La Norma anti-elusiva general es la contenida en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario incorporada por el artículo 3 del D.L. Nº 1121 el 18.07.2012.
Esta Norma establece que en caso se detecten supuestos de elusión de normas tributarias, la SUNAT se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir los saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminar cualquier ventaja tributaria sin perjuicio de la restitucion de montos que hubieran sido devueltos indebidamente.
La SUNAT hará uso de sus facultades señaladas en el párrafo anterior cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias, créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias:
- Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.
- Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.
La Ley 30230 del 12.01.2014 suspendió la facultad de la SUNAT para aplicar la Norma XVI a los actos, hechos y situaciones producidas a partir del 19.7.2012 y hasta que se establecieran los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la norma anti-elusiva, situación que se ha dado con la publicación del Decreto Supremo 145 -2019- EF el 6.05.19.
Al aprobarse los citados parámetros, la facultad de la SUNAT para aplicar la Norma anti-elusiva deja de estar suspendida y resulta importante saber cuáles son los parámetros de fondo y forma que precisa la norma reglamentaria.
Parámetros de fondo
- Facultades de la SUNAT y norma anti-elusiva.- la facultad prevista por la norma anti-elusiva general se ejerce con respeto a la Constitución y a los derechos fundamentales que ella reconoce. Las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación de los hechos y de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario.
- Actos jurídicos indeterminados.- la calificación de los actos como artificiosos o impropios implica un margen de apreciación para determinar el contenido y extensión de dichos conceptos jurídicos aplicables a una situación o caso concreto, siempre que dicha calificación no resulte irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde es utilizada.
- Economía de opción.- la aplicación de la norma anti-elusiva no alcanza a los actos llevados a cabo en el ejercicio de la economía de opción donde se eligen ciertos actos que tributariamente son menos onerosos que otros o disponibles en el ordenamiento jurídico y de los cuales no se presentan ninguna de las circunstancias previstas en los literales a) y b) del tercer párrafo de la Norma XVI.
- La norma reglamentaria proporciona una lista enunciativa de situaciones en las que se podría considerar la aplicación de la norma anti-elusiva entre las cuáles se incluyen las siguientes:
- Actos, situaciones o relaciones económicas donde no exista correspondencia entre los beneficios y los riesgos asociados, o tengan baja o escasa rentabilidad o no se ajusten al valor de mercado o carezcan de racionalidad económica o que no guarden relación con el tipo de operaciones ordinarias para lograr los efectos jurídicos, económicos o financieros deseados.
- Reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de negocios con apariencia de poca sustancia económica.
- Operaciones con sujetos residentes en países o territorios no cooperantes o de baja o nula imposición.
- Transacciones a cero o bajo costo.
- Empleo de figuras legales, empresariales, actos, contratos o esquemas no usuales que contribuyan al diferimiento de los ingresos o rentas o a la anticipación de gastos, costos o pérdidas.
- Para aplicar lo dispuesto por la Norma anti-elusiva es necesario se presenten de manera concurrente las circunstancias previstas en los literales a) y b) del tercer párrafo.
La norma anti-elusiva tiene como objetivo desincentivar y perseguir la realización de actos, situaciones o relaciones económicas que tienen como uno de sus propósitos el de obtener un ahorro o ventaja tributaria.
Parámetros de forma.-
- Procedimiento de fiscalización en el que se aplica la norma anti-elusiva general.- la aplicación de la norma anti-elusiva general se enmarca dentro del procedimiento de fiscalización de la SUNAT en lo relativo al procedimiento de fiscalización de carácter definitiva.
- Opinión del Comité Revisor .- para la aplicación de la norma anti-elusiva general el area de fiscalización o auditoria de la SUNAT que lleva a cabo el procedimiento de fiscalización definitiva debe contar previamente con la opinión del Comité Revisor sobre la existencia de elementos suficientes para su aplicación.
- Actuación ante el Comité Revisor.- la norma reglamentaria en su articulo 10 regula la actuación del Comité Revisor de la SUNAT para aplicar la norma anti-elusiva describiendo 9 pasos a seguir.
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Es necesario que las empresas consulten y analicen con sus asesores tributarios las diversas operaciones que pudieran caer en el alcance de la norma anti-elusiva a fin de prever resultados no esperados como consecuencia de una fiscalización definitiva por parte de la SUNAT.
